¿Práctica Regular o Delito Tributario?
En Colombia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es el encargado de definir, formular y ejecutar la política económica. También establece la regulación, en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestos y otros, que permiten al Gobierno implementar su Plan de Desarrollo, Económico y Social. Plan que será posible, siempre que exista el recaudo de los recursos por medio del cobro de ciertos impuestos, entre otros.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales conocida por su sigla “DIAN” es protagonista en este proceso de recaudación. Es la Unidad Administrativa Especial que tiene por finalidad obtener la seguridad fiscal al Estado colombiano y proteger el orden público económico nacional, mediante la administración y control para el debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias.
Cualquier acto de evasión y/o elusión Tributaria impactará a la sociedad no al Estado. Son los ciudadanos quienes se benefician con el Plan de Desarrollo, Económico y Social.
Evasión: La Evasión Tributaria o Fiscal en la acción u omisión por medio de la cual el contribuyente oculta por cualquier forma, ante la administración tributaria, la obligación tributaria existente. Sumado a lo anterior, es preciso reconocer que la evasión siempre carece de un propósito económico o comercial, ya que su único fin es obtener provecho tributario. Por ende, ni siquiera, existe un propósito comercial aparente que deba ser refutado por intermedio de la cláusula general antiabuso.
Elusión: La Elusión tributaria o fiscal es la conducta por medio de la cual el contribuyente, a través de diferentes técnicas o procedimientos, evita el nacimiento del hecho que la Ley precisa como presupuesto de la obligación tributaria. Por lo anterior, se entenderá que una operación o serie de operaciones es elusiva o abusiva, cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intensión subjetiva adicional. Este concepto también incluye la simulación, el fraude fiscal y el abuso del derecho.
Tomado textualmente de la Resolución 000004 de 2020 emitida por la Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, en su capítulo I, artículo 2 (Basado en el Artículo 869 del Estatuto Tributario).
Bases Legales
Se puede remitir a la Ley 624 de 1989, por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, se detallan los artículos 869, 869-1 y 869-2, los cuales tienen como objetivo incorporar en la legislación tributaria nacional una herramienta que permita básicamente a la DIAN enfrentar estas operaciones abusivas de evasión o elusión fiscal.
La Sentencia C-015 de enero 21 de 1993, señala el derecho que tienen las personas con obligaciones tributarias. Su objetivo es disminuir la evasión fiscal, siendo así una medida fiscal contra toda forma de no cumplir con los deberes tributarios.
La Ley 599 DE 2000,Código Penal, relaciona evasión y elusión, el Capítulo XII detalla sobre el tema de la defraudación y la evasión tributaria, omisión de activos e inclusión de pasivos inexistentes. Capítulo modificado por el Art. 69 de la Ley 2277 de 2022.
La Ley 1943 de 2018, incluye el delito de defraudación o evasión tributaria como delito fuente de Lavado de Activos.
La Resolución 000004 del 07 de enero de 2020, emitida por la DIAN, antes mencionada, establece el procedimiento y la aplicación de los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario en materia tributaria.
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Sanciones
Aquel contribuyente, que incumpla con la normatividad tributaria, se encontrará expuesto a las siguientes sanciones:
- El que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, con el propósito de defraudación o evasión, en las declaraciones tributarias, por un monto igual o superior a 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, definido por liquidación oficial de la administración tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses.
- Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes pero inferior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en una tercera parte; en los eventos en que sea superior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.
- El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos del estatuto tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido incluidos en la declaración tributaria.
- La acción penal procederá siempre y cuando no se encuentre en trámite los recursos en vía administrativa, o cuando no exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completas y verdaderas.
- La DIAN podrá solicitar el inicio de la acción penal por petición especial de comité dirigido por el director general o su delegado.
- Cuando la conducta no constituye otro delito sancionado con pena mayor, el que estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, con el propósito de defraudación o evasión, que generen un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor en declaraciones tributarias, en un monto igual o superior a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inferior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, definido en todos los casos por liquidación oficial de la administración tributaria competente, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión.
En los eventos en que el valor sea superior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inferior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en una tercera parte y, en los casos que sea superior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.
Gestión de Riesgos ante Delitos Tributarios
Como ciudadanos Latinoamericanos a veces justificamos la evasión o elusión, por la cantidad de casos conocidos de funcionarios públicos que incumplen sus obligaciones y comentes delitos que obviamente pasan los tomar los fondos que se han pagado por impuestos.
Ahora bien, reflexionemos, esto no se puede volver un circulo vicioso, que al final del día, las consecuencias serán perores para la economía y sociedad de una nación.
Constantemente se debe monitorear y evaluar a nuestras contrapartes, con la finalidad de identificar que estos cumplan con las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, ante los organismos respectivos; que no se encuentren violando la normativa y que tampoco por esto registren sanciones o investigaciones.
Este tema, está relacionado con el Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB)- DIAN, dado es importante identificar el beneficiario final, para conocer cabalmente con quien nos relacionamos, saber quién está detrás de la transacción u operación y del control de esta.
Mantener una documentación actualizada de la información y operaciones o transacciones de la contraparte, permite ejercer control sobre las decisiones de relaciones comerciales, y especialmente permite evidenciar que se ha hecho el mejor y mayor esfuerzo posible para descartar que no se está beneficiando de la comisión de alguna actividad ilegal p.e. Evasión, elusión, cohecho, prevaricato, enriquecimiento ilícito, entre otros delitos comunes entre los “ciudadanos honorables” que el origen de sus recursos es legal, pero son participes de estos delitos, que pueden generar un riesgo para la operación y para la compañía.
Nuestro aplicativo Inspektor tiene varias listas para reforzar el proceso de Debida Diligencia, orientado a estos delitos, por ejemplo: Lista #21 “Investigaciones o Fallos de Responsabilidad Fiscal”; Lista # 110 “Procesos o Sanciones Disciplinarios o Fiscales”; Lista #403 “Aseguradoras llamadas como terceros civilmente responsables por ser garantes de pólizas en procesos de Responsabilidad Fiscal”. Asimismo, tenemos listas en esta materia de responsabilidad fiscal para el Perú, México y Venezuela.
Hay que conocer quiénes son Contribuyentes y quienes no son contribuyentes del Impuesto de Renta Pueden ver este resumen
Y se puede ampliar información, sobre elusión y evasión haciendo clic Aquí
